Илья Александров, Управляющий партнер «Александров и Папаскири»,

alexandrow@alexandrow.biz

Олег Папаскири, Партнер «Александров и Папаскири»,

 papaskiri@aplaw.biz

В марте 2014 года Парламент Республики Абхазия рассмотрит проект закона «Об основах инвестиционной деятельности». Однако далеко не все проблемы в части улучшения инвестиционного климата и защиты прав и интересов частного бизнеса – как абхазского, так и иностранного – будут решены.

В предлагаемой статье проводится анализ существующей в Абхазии ситуации с защитой интересов частного бизнеса, а также даются рекомендации по развитию института международного коммерческого арбитража как наиболее эффективного и признанного во всем мире инструмента разрешения споров.

1. Актуальная ситуация с защитой прав частного бизнеса в Абхазии

Зачем нужен международный коммерческий арбитраж?

Договоры должны исполняться (pacta sunt servanda) – гласит принцип римского частного права, а также современного международного и гражданского права в подавляющем большинстве стран мира. К сожалению, не всегда это так, и не всегда стороны в договоре следуют достигнутым договоренностям.

На случай возникновения разногласий относительно дальнейшего выполнения обязанностей по договору стороны могут предусмотреть претензионный порядок разрешения споров. Также возможно предусмотреть в договоре арбитражную оговорку, согласно которой спор, который стороны не смогли разрешить на основе переговоров, может быть передан на рассмотрение в международный арбитражный суд. В 21 веке международный коммерческий арбитраж завоевал по достоинству общемировую популярность как честный и удобный механизм цивилизованного разрешения споров.

Многолетняя деятельность центров международного коммерческого арбитража – например, в Стокгольме (Арбитражный Институт при Торговой Палате Стокгольма www.chamber.se) или в Москве (Международный Коммерческий Арбитражный Суд при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации www.tpprf-mkac.ru) – подтверждает тезис о надежности и высоком доверии бизнеса к работе независимых арбитров, которые ведут дела сторон и выносят обязательные для них решения.

Преимущества международного коммерческого арбитража

Актуальность использования международного коммерческого арбитража при разрешении споров между компаниями из государств Европейского Союза и стран Содружества Независимых Государств подтверждается статистикой опросов, которые еще в 1999-2001 гг. проводились немецкими торгово-промышленными палатами среди компаний, ведущих торговлю или имеющих какие-либо иные экономические связи с партнерами из бывшего СССР[1].

Ответы на вопрос о конкретном международном арбитражном суде, указанном в арбитражной оговорке, выглядят следующим образом:

Международный Арбитражный Суд при ТПП, г. Вена – 29 %,

• Международный Арбитражный Суд при МТП, г. Париж – 24 %,
• Арбитражный Суд (Арбитражный Институт) Торговой Палаты г. Стокгольма – 17 %,
• Регламент Немецкого Арбитражного Общества (разбирательство в ФРГ) – 10 %,
• Арбитражный регламент Торговой Палаты г. Цюриха – 10 %,
• Международный Коммерческий Арбитражный Суд при ТПП г. Москвы – 7 %.

Статистика опроса свидетельствует о все еще недостаточной роли третейских судов ФРГ и стран СНГ (в особенности, Беларуси и Украины). С другой стороны, данные указывают на ориентированность немецких предпринимателей на международные третейские организации, расположенные за пределами ФРГ (87 % случаев выбора в арбитражных оговорках) – подтверждение тезиса об относительно непривлекательном «арбитражном климате» в Германии.

Показательна оценка немецкими предпринимателями степени привлекательности международного коммерческого арбитража по сравнению с разбирательством в государственных судах:

Международный коммерческий арбитраж по сравнению с государственным правосудием

— имеет большие преимущества – 12 %,

— в целом более выгоден с точки зрения расходов денег и времени – 46 %,

— имеет тот же эффект, что и государственное правосудие – 21 %,

— проигрывает государственному правосудию – 21 %.

Отсутствие в Абхазии эффективного механизма урегулирования разногласий и споров

В Республике Абхазия на данный момент отсутствует эффективно действующий механизм урегулирования разногласий и разрешения экономических (торговых, инвестиционных и акционерных) споров. Система исполнения судебных решений работает неэффективно.

Отдельные специализированные международные конвенции, которые предполагают защиту инвесторов (например, Конвенция о защите прав инвесторов от 27.03.1997, Конвенция ООН «О признании и исполнении иностранных арбитражных решений») на данный момент не ратифицированы и не применяются на территории Республики Абхазия.

Создание нового постоянно действующего международного арбитражного суда может изменить ситуацию, обеспечить стабильность экономических отношений в Абхазии, будет служить восстановлению законности и справедливости в гражданско-правовых отношениях.

Правовые предпосылки создания в Абхазии международного арбитражного суда

Механизм  применения третейского суда предусмотрен в Законе Республики Абхазия «Об иностранных инвестициях в Республике Абхазия» который был принят еще в 1992г, однако по настоящее время этот институт так и не был создан de-facto. После установления официальных дипломатических отношения (09.09.08 г.) между Абхазией и Россией, масштабы деловой активности значительно выросли. В 2009 году на межправительственном уровне было подписано  «Соглашение между Правительством Республики Абхазия и Правительством Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций» (далее — Соглашение), которое было призвано обеспечить инвесторов государств обеих договаривающихся сторон надежными и эффективными правовыми средствами защиты их прав и интересов в ходе осуществления инвестиционной деятельности: если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты получения любой стороной спора письменной просьбы другой стороны спора о его разрешении путем переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение:

а) в компетентный суд государства, на территории которого осуществлены инвестиции;

б) в арбитражный суд ad hoc, учрежденный и функционирующий в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);

в) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанной в г. Вашингтоне 18 марта 1965 г., для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции (при условии, что Конвенция вступила в силу для государств обеих Договаривающихся Сторон) или в соответствии с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Конвенция не вступила в силу для одного из государств Договаривающихся Сторон или обоих из них).

Абхазия не присоединилась к конвенции упомянутой в п. в) и следовательно этот судебный институт остается не доступным для инвестора. В результате единственной альтернативой государственному суду, может стать лишь арбитражный суд ad hoc, функционирующий в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Не смотря на то, что порядок создания такого суда предусмотрен Соглашением, фактически это экстраординарный процесс инициирование которого, является сложной задачей. Качественной альтернативой такому решению может стать постоянной функционирующий Международной Арбитражный Суд при Торгово-Промышленной Палате Республики Абхазия.

Стоит учесть, что кроме создания институционального инструмента эффективной судебной защиты, важно предусмотреть процедуру гармонизации применяемого законодательства в рамках мандата  ЮНИСТРАЛ.

2. Необходимость создания постоянно действующего международного арбитражного суда

Правовая база для создания и работы постоянно действующего международного арбитражного суда

Республике Абхазия нет смысла изобретать собственную модель работы постоянно действующего арбитражного суда, поскольку международное сообщество в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ уже выполнило необходимую работу, разработав в 1985 году Модельный Закон «О международном коммерческом арбитраже».[2]  Несмотря на то, что Абхазия пока не является страной-членом ООН, данный модельный закон может быть принят за основу при разработке собственного национального законопроекта.

Как обстоят дела в соседних государствах с коммерческим арбитражем?

В Российской Федерации Закон «О международном коммерческом арбитраже» вступил в силу и действует с июля 1993 г. Его текст максимально приближен к положениям Модельного Закона ЮНСИТРАЛ. Ранее на территории Советского Союза и Российской Федерации до 1993 г. действовало «Положение о международном арбитражном суде». Одной из отличительных особенностей действующего российского закона является включение в его текст Приложения №1 о конкретном третейском суде – Международном Коммерческом Арбитражном Суде (МКАС) при ТПП РФ, г. Москва (старейшем третейском суде, действующим до сих пор, начиная с 1932 г.), а также положения о Морской Арбитражной Комиссии (МАК) при ТПП РФ.

На Украине действует Закон «О международном коммерческом арбитраже» 1994 г., который максимально приближен к тексту Модельного Закона ЮНСИТРАЛ и в особенностях своего регулирования во многом совпадает с одноименным российским законом.

Наиболее наглядным примером долгого процесса подготовки в странах Западной Европы реформирования законодательства о третейских судах и, в том числе, о международном коммерческом арбитраже, служит Федеративная Республика Германия. Созданная Министерством Юстиции ФРГ Комиссия подготовила к февралю 1994 г. собственный проект нового закона об арбитраже, который также был во многом ориентирован на Модельный Закон ЮНСИТРАЛ. Однако, по сравнению с проектом 1989 г., он нес в себе несколько существенных отличий. Разработчики на сей раз посчитали необходимым произвести регулирование всего арбитражного разбирательства, в том числе и национального, в рамках одного нормативного акта[3]. Соответственно, при наличии уже в Гражданского Процессуального Кодекса 10 Книги «Третейское разбирательство» необходимо было либо исключить ее из состава ГПК и принять самостоятельный новый закон, либо внести изменения и дополнения в рамках старого Кодекса.

Нам видится более правильным подход в странах СНГ, которые пошли по пути разработки и принятия отдельного закона о международном коммерческом арбитраже.

Структура и компетенция

Существует международный опыт эффективного использования Торгово-промышленных палат, как центров международного коммерческого арбитража, места деятельности авторитетных и эффективных арбитров и медиаторов в бизнес процессах. Считаем, что постоянно действующий международный арбитражный суд при Торгово-Промышленной Палате Республики Абхазия  должен появиться и начать функционировать в Абхазии, его потенциал может быть выгодно использован в рамках успешной реализации инвестиционной политики республики, а также для скорейшего экономического подъема и повышения уровня жизни населения.

Как правило, структура международного арбитражного суда включает в себя председателя и его заместителя или нескольких заместителей, а также сотрудников секретариата. Независимые арбитры, которые выразили свою готовность участвовать в разрешении международных частноправовых споров, включаются в рекомендательный список, из которого стороны могут по взаимному согласию избрать наиболее подходящего для своего спора кандидата – исходя из его образования, опыта, знания языков и специфических профессиональных компетенций. В случае отсутствия согласия сторон относительно кандидатуры арбитра такой выбор производит председатель международного арбитражного суда.

В компетенцию международного арбитражного суда, как правило, входит разрешение следующих категорий споров:

• споры из хозяйственных договоров между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями в рамках внешнеторговой деятельности,
• корпоративные споры, вытекающие из соглашений акционеров, инвестиционных соглашений и иных документов, регламентирующих совместный бизнес в акционерных и других хозяйственных обществах, партнерствах и иных формах юридических лиц,
• патентные споры и споры относительно использования товарных знаков (как правило, для их разрешения используется специальный арбитраж при Международной организации по интеллектуальной собственности, однако для реалий Абхазии лучше предусмотреть такую компетенцию в новом международном арбитражном суде),
• инвестиционные споры и споры в рамках выполнения контрактов, которые были заключены в формате государственно-частного партнерства (ГЧП),
• иные споры в рамках международных договоров.

При этом стороны-участницы спора, как правило, должны быть зарегистрированы в разных государствах. Иногда критерием возможности рассматривать спор в международном коммерческом арбитраже может выступать месторасположение имущества или бизнеса (если, например, речь идет о корпоративном споре).

Арбитражный регламент и правила арбитражного разбирательства

Немаловажным источником регулирования деятельности арбитражных судов являются их регламенты. На рамочные положения национального закона «накладываются» конкретные процессуальные правила регламентов, на основании которых арбитражный суд осуществляет свою деятельность.

Обратившись к немецкому праву, к развитой системе третейских судов ФРГ в целом, можно сделать вывод о существовании системы арбитражных регламентов немецких третейских судов. На основании проекта новой редакции Книги 10. Гражданского Процессуального Кодекса ФРГ, а также с учетом положений Модельного Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ, создавался проект Модельного Регламента Немецкой Арбитражной Ассоциации (DIS), который впоследствии стал основой для внесения изменений и дополнений, а также принятия новых регламентов немецкими третейскими судами.

Регламенты содержат положения, как обязательные, так и факультативные для обратившихся в арбитражный суд сторон. В ряде случаев принцип автономии сторон не ограничен настолько, что они получают право самостоятельно определять порядок урегулирования возникшего между ними спора — от процедуры избрания арбитров и определения места и времени арбитражного разбирательства до порядка проведения самого разбирательства и содержания выносимого арбитражного решения.

Разрешение отдельных категорий споров

В Проекте (ст. 44) прямо не указано, что споры между партнерами в рамках инвестиционных партнерств могут быть предметом третейского (арбитражного) разбирательства – в том случае, если в соглашениях о создании таких партнерств будут включены соответствующие арбитражные оговорки.

3. Что нужно сделать для нормального функционирования международного арбитражного суда и для исполнения его решений на территории Абхазии?

Принятие специализированного закона

Представляется целесообразным разработать и вынести на широкое обсуждение проект закона Республики Абхазия «О международном коммерческом арбитраже», на основе которого будет выстраиваться новый институт.

Невмешательство государства в работу международного арбитражного суда

Законы ряда стран мира, регламентирующие деятельность международных арбитражных судов, содержат прямые указания относительно недопустимости вмешательства государственных судов в сферу третейского разбирательства за исключением отдельных случаев[4].

В соответствии с данными положениями можно оспорить вынесенное арбитражное решение и добиться его отмены[5]. Это может произойти лишь на основании имевшихся процессуально- или материально-правовых недостатках разбирательства (в качестве примера можно привести факт недействительности арбитражного соглашения, ограничение в дееспособности одной из сторон, а также выход международного арбитражного (третейского) суда при вынесении решения за пределы арбитражного соглашения). Само дело по существу не должно подвергаться вмешательству со стороны государственных судов и других государственных органов[6].

Следует приветствовать такой международный подход к деятельности международного коммерческого арбитража и обеспечить его реализацию на территории Республики Абхазия.

Ратификация международных конвенций

Необходимо обеспечить эффективную защиту национальных и иностранных инвестиций, а также обеспечить долгосрочно предсказуемое и стабильное ведение хозяйственной деятельности национальных и иностранных компаний на территории Республики Абхазия. Это можно сделать, в том числе, и путем ратификации упомянутых международных конвенций и обеспечения эффективной работы службы судебных приставов.

Для полноценной работы механизма защиты иностранных инвестиций, особенно на первых порах, важно внедрить  механизм признания и обращения к исполнению на территории Абхазии иностранных арбитражных решений согласно Конвенции ООН 1958 года.

Обеспечение исполнения вынесенных арбитражных решений

Важнейшая проблема, которую необходимо срочно разрешить в рамках улучшения инвестиционного климата и стабилизации гражданского оборота – наличие и реальное функционирование службы судебных приставов в соответствии с нормами законодательства об исполнительном производстве.

Иностранные арбитражные решения, вынесенные за пределами Республики Абхазия, могут признаваться и исполняться на ее территории, если они не противоречат публичному порядку (ordre public). Соответственно, решения международного арбитражного суда, который постоянно действует на территории Абхазии, должны исполняться наравне с решениями государственного арбитражного суда.

Для исполнения решения международного арбитражного суда за пределами Абхазии целесообразно разработать и заключить ряд двухсторонних соглашений между Республикой Абхазией и теми странами, которые официально признали ее независимость – Российской Федерацией, Венесуэлой, Никарагуа, Южной Осетией и другими.

Эффективный механизм защиты инвестиций, может послужить качественным стимулом для создания благоприятной деловой среды в Республике Абхазия и позволит укрепить собственный экономический суверенитет.

Ключевые слова:

международный коммерческий арбитраж в Абхазии, разрешение внешнеторговых споров в Абхазии, Торгово-Промышленная Палата Республики Абхазия, постоянно действующий международный арбитражный суд, разрешение инвестиционных споров в Абхазии, разрешение торговых споров в Абхазии, разрешение хозяйственных споров в Абхазии, разрешение корпоративных споров в Абхазии, Александров и Папаскири, Александров и Партнеры, Илья Александров, Олег Папаскири